П Р А В Н О
С Т А Н О В И Щ Е
от
проф. Дончо Хрусанов *
проф. Димитър Костов *

Относно: процесната заповед на ДНСК № РД 08.1/15.4.2019 г.

Със Заповед № РД-08-1/15.04.2019 г., издадена от Началника на Дирекция за национален строителен контрол/ДНСК/, на основание чл. 224 ал. 1 т. 2 и т. 3 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ и във връзка с Констативен акт № 146/03.04.2019г., е спряно строителството на „Административна сграда с офиси, търговски обекти, ателиета, технически помещения, подземни и надземни гаражи и паркинги-първа степен“, изпълняван в УПИ І-98,99 в кв. 272А, м.“Лозенец-І част с възложител „Артекс Златен век“ ООД със седалище в гр.София, въз основа на Разрешение за строеж № 134/26.01.2007г., издадено от Гл.архитект на Столична община, влязло в сила на 01.03.2007 г. и одобрени на 24.01.2007 г. инвестиционни проекти, фаза „Идеен проект“.

В диспозитива на заповедта, част І т.4 продължаването на строежа е обвързано с представяне от Главния архитект на Столична община-арх.Здравко Здравков на писмено становище дали РС № 134/26.01.2007 г. е загубило правно действие.

От цитираното съдържание на Заповед № РД-08-1/15.04.2019 г. на Началника на ДНСК изрично се поставя въпроса за валидността и действието на РС № 134/26.01.2007 г. във връзка с приложението на чл.153 ал. 2 ЗУТ в действащата редакция, изменена със ЗИД ЗУТ, обнародван в ДВ бр.13/07.02.2017 г.

Предвид това, наложително е изясняването на аспектите на валидност и продължителност на действие на РС № 134/26.01.2007 г., презаверено със Заповед № РД-09-50-1027/19.11.2012 г., в съответствие с действащата правна уредба.

I. Издаденото разрешение за строеж № 134/26.1.2007 г., презаверено със Заповед № РД-09-50-1027/19.11.2012г., ведно с измененията и допълненията към него с последващи Заповеди на Главния архитект с №№РА51-75/23.03.2017г., РА51-226/20.09.2017г., РА51-74/02.05.2018г., РА51-154/06.08.2018г., е действащо и валидно.

След влизането в сила на разрешението за строеж, то е надлежно презаверено на 19.11.2012 г., като действието му е продължено с нов 5-годишен срок – до 19.11.2017 г. Законодателната редакция, приета с ЗИД ЗУТ /ДВ. бр.13 от 07.02.2017г./, отлага загубата на действие за разрешението за строеж. Според новоприетата норма на чл.153, ал.2, т.3 ЗУТ: „Разрешението за строеж губи правно действие, когато в продължение на 10 години от започване на строителството на елементи на техническата инфраструктура то не е завършено или не е завършен грубият строеж, включително покривът на сградите за обектите по чл. 137, ал. 1, т. 1 и 2, за националните обекти, за обектите с национално значение и за обектите с първостепенно общинско значение.“ Процесният строеж попада в хипотезата на този текст, тъй като той е от втора категория съгласно чл.137, ал. 1, т. 2, б .„д“ от ЗУТ- „сгради и съоръжения за обществено обслужване с капацитет над 1000 места за посетители“.

Новата редакция на чл. 153, ал. 2 ЗУТ определя началото на 10-годишния срок – „от започване на строежа“, вместо „от датата на влизане в сила на РС“ /редакция ДВ бр. 82/2012г./. Новата ал. 5 на същия член постановява, че „разрешението за строеж може да се презаверява само веднъж“.

Целта на законодателното изменение в този конкретен случай е удължаването на сроковете за приключване на определени категории строежи. Това заключение се извежда както от мотивите към законопроекта, така и от многогодишната практика на съдилищата и безспорните положения които са възприети от теорията по въпроса за действието на материалноправните норми.

След презаверяването му със Заповед № РД-09-50-1027/19.11.2012 г., РС № 134/26.01.2007 г. има действие и след датата на изменението на чл. 153 ал. 2 ЗУТ /ДВ бр.13/07.02.2017 г./, а по силата на изменените разпоредби то е валидно и не е загубило правно действие и към датата на издаване на Заповед № РД-08-1/15.04.2019 г. на ДНСК.

Основният аргумент в подкрепа на гореизложеното е, че в случая не става въпрос за обратно действие на закона, а за преуреждане на съществуващи отношения. В административноправната доктрина и практика е безспорно, че същинско обратно действие има само когато правните последици от настъпил юридически факт се преуреждат за минал период, а не за в бъдеще.1 Обратно действие има само когато законът се връща назад в миналото и поражда правни последици преди влизането си в сила.2 Казусът относно редакцията на чл. 153 ЗУТ не попада в гореописаната хипотеза. В случая става въпрос за издаване на разрешение за строеж, което е юридически факт – състояние, обвързан с определен срок за реализирането му. Тъй като правните последици на изтичането на срока не са се реализирали към момента на влизане в сила на новелата на чл. 153 ЗУТ, нормата преурежда завареното положение и удължава срока за реализация на строителството.

В доктрината е описано разграничението между „същинско“ и „несъщинско“ обратно действие, като последното, в чийто обхват попада и обсъжданата редакция, трябва да се приеме с определени резерви относно конкретната му формулировка. Когато новият закон се прилага към заварени факти и правоотношения за в бъдеще това е явление, което е напълно различно от обратното действие и макар прилагателното „несъщинско“ да е в този смисъл, според нас доктриналното определение изобщо не трябва да съдържа думата „обратно“. Тук не сме изправени пред изключение от правилото за действие на закона по време. Новата материалноправна норма поема под своето действие заварените към влизането си в сила правоотношения и съществуващи факти, на които тя придава правно значение занапред. Нашето законодателство изобилства от различни примери, в които описаното правно явление е изрично нормативно закрепено с цел яснота относно прилагането на новите редакции и избягването на спорове подобни на настоящия (Пар. 4, ал. 1 ПЗР СК; Пар. 3 от преходните правила на ЗС/1951; Пар. 2 ПЗР ЗПРПМ; чл. 155 от ПР на ЗЛС в ред. към 9 авг./1949г.). Независимо от наведените примери, изрично уреждане действието на редакцията на чл. 153 ЗУТ не е необходимо и липсата на конкретна разпоредба в този смисъл по никакъв начин не може да доведе до заключението, че изменението на чл. 153 ЗУТ е неприложимо в настоящата фактическа обстановка. Съдебната практика, доктрината, а и в голяма част от случаите самият законодател, изрично застъпват безспорния принцип, че заварените правоотношения и факти се преуреждат занапред с влизането в сила на нова материалноправна норма. Съдът на ЕС също изрично приема, че обратно действие има само когато даден акт изисква приложение от минал момент 3, а не когато преурежда съществуващи правоотношения за в бъдеще.
Конституционният съд в решение № 5/11.05.2017г. и решение 4/11.03.2014 прави изрично и несъмнено разграничение между обратното действие по смисъла на чл. 14 ЗНА и прилагането на новия закон към заварени в момента на влизането му в сила правоотношения: „…хипотезата на прилагане на новия закон към заварено правоотношение не е равнозначно на обратно действие на новия закон“; „В случая не се касае за обратно действие на чл. 645, 646 и 647 ТЗ, придадено с § 14, ал. 1 ПЗРЗИДТЗ, а до незабавно действие на новия закон по отношение на заварени правоотношения, което винаги е действие на закона занапред“. Конституционният съд отбелязва, че гореизложеното е трайна негова практика, закрепена и в решения № 12 от 11.11.2010г., № 9 от 1996г., № 10 от 2011г.

Същото се застъпва и от ВАС: „Новият закон по правило, поема под своето действие бъдещите юридически факти и юридическите факти, които той заварва, но не са се реализирали изцяло.“ (Решение № 11800 ОТ 03.11.2016 г. по адм. д. № 159/2016 Г., VІ отд. на ВАС). Така и в Решение № 5285 от 22.04.2009 г. по адм. д. № 15451/2008 Г., І отд. на ВАС: „Няма спор, че тази правна норма е материалноправна и правилно първоинстанционният съд е приел, че нейното действие е ex nunc (действие за напред), а не ex tunc (обратно действие). В същото време обаче с чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС са уредени именно заварените отношения… С цитираната разпоредба не се придава обратно действие на други правни норми, както е приел първоинстанционния съд, а са уредени заварени правоотношения.“, както и в решение № 9441 ОТ 03.10.2006 г. по адм. д. № 3819/2006 г., VІ отд. на ВАС ,в което съдът приема, че по отношение на новоприетите материалноправни разпоредби „нормативният акт регулира заварени обществени отношения, а не придава обратно действие на правни норми“.

В същия смисъл е и практиката на ВКС: „От друга страна, безспорно в правоприлагането е, че обратното действие на закона, съобразно ЗНА, се дава само изрично, както и че е налице разлика между обратно действие на закона и преуреждане на висящи граждански правоотношения, заварени при влизане в сила на нова материалноправна норма, на която изрично не е дадено обратно действие.“ (Определение № 415 от 06.07.2017 г. по т. д. № 1109/2017 г., т. к., І т. о. на ВКС). Така и Решение № 78 ОТ 29.04.2015 г. по гр. д. № 4697/2014 г., г. к., ІІІ г. о. на ВКС: Затова установената с тази нова материалноправна норма правна фикция… се отнася само за заварените служебни правоотношения, но няма действие спрямо служебните правоотношения, които вече са били прекратени преди посочената дата 01.07.2012 г. на влизането й в сила.“ В същия смисъл са и Решения решения № 330 от 17.11.2014 г. по гр. д. № 2780 по описа за 2014 г. на ІV ГО на ВКС, № 211 от 12.12.2014 г. по гр. д. № 7769 по описа за 2013 г. на ІІІ ГО на ВКС, № 105/2018 г. и много други.

След като съобразно категоричните заключения в цитираната съдебна практика и теория, изменението и допълнението на ЗУТ от 2017 г. в чл. 153, ал. 2 няма обратно действие при прилагане към съществуващите правоотношения, то цитираната разпоредба следва да се приложи към тези правоотношения и да определи кога действащите разрешения за строеж ще загубят своето действие. Тъй като РС е валидно към изменението на ЗУТ /ДВ. бр.13 от 07.02.2017г./ новата правна уредба по чл. 153 ал. 2 т. 3 ЗУТ продължава неговото действие до изтичането на новия 10-годишен срок, с възможност за още едно презаверяване след изтичането на този срок. Изхождайки от всичко гореизложено, считаме че разрешението за строеж е все още валидно.

В допълнение на наведените правни аргументи, с писмо изх. № СТ-1610.04-356 от 20.10.2017г. до зам.- министъра на регионалното развитие и благоустройството, настоящият началник на ДНКС и издател на процесния административен акт изразява своето становище по приложението на чл. 153 в редакцията след ЗИД ЗУТ /ДВ. бр.13 от 07.02.2017г./, като споделя напълно и без възражения правните констатации в настоящото изложение.

Според началника на ДНСК: „Предвид липсата на преходна разпоредба, която да урежда довършването на започнатите производства преди влизане в сила на ЗИД ЗУТ /ДВ. бр.13 от 07.02.2017г./, изменената и допълнена със ЗИД ЗУТ. обн. в ДВ. бр.13 от 07.02.2017г. разпоредба на чл.153 от ЗУТ следва да се прилага „занапред” за всички разрешения за строеж, в т.ч. и за издадените и влезли в сила преди ЗИД ЗУТ. обн. /(В. бр.13 от 07.02.2017г.. както и за презаверените такива по реда на ЗУТ. в редакцията му преди ЗИД ЗУТ. обн. ДВ, бр.13 от 07.02.2017г.“

Според принципа на последователност и предвидимост на административните органи, въпроси които касаят една и съща фактическа обстановка трябва да бъдат разрешавани по аналогичен начин. Противното води до правна несигурност и липса обективни критерии, които да се прилагат по отношение на адресатите на административни актове. В цитираното писмо изрично се приема, че разрешенията за строеж, които са влезли в сила, както и презаверените такива, следва да бъдат уредени „занапред“ от редакцията на закона с ЗИД ЗУТ /ДВ. бр.13 от 07.02.2017г./. Няма основание към момента на издаването на процесната заповед тълкуванието на закона от страна на административния орган да бъде различно, при условие че е налице произнасяне по този въпрос и то не само веднъж, а според началника на ДНСК „По аналогични въпроси ДНСК е изразявала своето становище и с писма изх.№ СТ- 2142-03-033/26.07.2017г. и изх.№ СТ-1709-03-540/30.08.2017г. до МРРБ.“ Разрешението за строеж на сградата „Златен Век“ безспорно попада в обсъжданата от началника на ДНСК хипотеза и спрямо него е трябвало да бъдат приложени същите правни и фактически заключения, които са обсъдени в писмото на Началника на ДНСК, който е издател на процесния акт, до зам.- министъра на регионалното развитие и благоустройството. Противното означава да се пренебрегнат основополагащи правила и принципи за дейността на административните органи.

II. Заповедите за допълване на разрешението за строеж от Главния архитект на СО „новират“ установения срок за изпълнението му, като от издаването им започва да тече нов срок в размера на първоначалния.
Издаденото разрешение за строеж е допълвано с последващи Заповеди на Главния архитект с №№РА51-75/23.03.2017г., РА51-226/20.09.2017г., РА51-74/02.05.2018г., РА51-154/06.08.2018г. Съобразно практиката на ВАС: „При тези установявания законосъобразно е приетото от съда, че заповедта за допълване на РС новира срока по чл. 153, ал. 2 ЗУТ и че от влизането й в сила започва да тече нов 3 г. срок“ (Решение № 2703 от 01.03.2018 г. по адм. д. № 11613/2017 г., ІІ отд. на ВАС, в същия смисъл и РЕШЕНИЕ № 17139 от 27.12.2011 г. по адм. д. № 10760/2011 г., ІІ отд. на ВАС ). При това положение, дори и да се допусне невярното твърдение, че срокът на разрешението за строеж не е преуреден от процесната новела на ЗУТ и би изтекъл на 19.11.2017г., видно е, че преди настъпването на този момент са налице две допълнения на разрешението за строеж – №№РА51-75/23.03.2017г., РА51-226/20.09.2017г.,, които са му придали нов срок на действие съобразно практиката на ВАС.
Съобразно трайната практика на ВАС Заповедите за допълване на разрешението за строеж от Главния архитект РА51-74/02.05.2018г., РА51-154/06.08.2018г. новират с нов 10-годишен срок процесното разрешение за строеж.

III. Срокът за реализация на процесното разрешение за строеж се удължава с периода, през който е налице незаконосъобразно предварително изпълнение на Заповедта за спиране на строителството.

С допуснатото от закона предварително изпълнение на Заповедта на ДНСК се препятства възможността за реализация на строителната дейност, която следва да се завърши в строго определени законови срокове. При условие, че актът е незаконосъобразен то и неговото предварително изпълнение също е незаконосъобразно, защото ако беше спазен закона, нямаше да се издаде съответния акт и поради това нямаше да се стигне до предварителното му изпълнение. Ако срокът на Разрешението за строеж (РС) продължаваше да тече по време на предварителното изпълнение на незаконния и невлязъл в сила акт и съответно изтече срока на РС, то ще излезе, че издателят на акта постига целеното с незаконосъобразния акт, т.е. че черпи права от незаконосъобразното си поведение, което би било нарушение на основен правен принцип.

При липса на изрична законова норма за характера на срока на Разрешението на строеж, приложими са правилата за суперфиция в Закона за собствеността по силата на законова аналогия (чл.чл. 63-67 ЗС). В ЗУТ липсва правна уредба, тоест има непълнота относно правните последици за срока от невъзможността за реализация на разрешението на строеж, причинена от предварителното изпълнение на Заповедта на ДНСК. Налице е сходство между уредената и неуредената хипотеза – разрешението за строеж и правото на строеж (суперфиция) дават възможност на техния титуляр да извършва необходимите действия по ЗУТ, свързани с реализация на строителните намерения, и инкорпорират в себе си едно правно очакване за въздържане от незаконосъобразни и недобросъвестни действия от всички физически лица, юридически лица и административни органи, които могат да възпрепятстват процеса. Според Тълкувателно Решение № 1 от 04.05.2012 г. по тълк. д. № 1/2011 г., ОСГК на ВКС: „Практиката на ВКС е обединена около становището, че срокът от пет години, в който следва да се упражни правото на строеж, за да не се погаси в полза на собственика на земята, е давностен.“ При това положение, по силата на гореобоснованата аналогия, следва да се приеме, че срокът за реализация на разрешението на строеж е също давностен и той следва да бъде спрян по време на съдебното производство по оспорването на процесната заповед, а при уважаване на претенцията – да бъде прекъснат. Всичко изложено дотук следва не само от характера на срока, а и от общоприетия правен принцип, че никой не може да черпи права от своето неправомерно поведение, съответно, по аргумент от противното, ничия правна сфера не може да бъде накърнена от чужди недобросъвестни действия. Според горецитираното тълкувателно решение: „Ако според естеството на учредените права в договора суперфициарят не може да предприеме някое от необходимите действия по реда на ЗУТ без съдействието на собствениците на земята, или ако някой от тях недобросъвестно се противопостави на предприети от суперфициаря действия, собствениците на земята не могат да се позоват на забавянето на строежа по тази причина, тъй като никой не може да черпи права от своята недобросъвестност.“ При условие, че в хода на съдебното производство се установи, че актът и съответно предварителното му изпълнение са недействителни, то срокът за реализация на строежа на „Артекс Златен Век“ ООД трябва да бъде удължен.

С измененията в ЗУТ възможността за презаверка на РС е вече еднократна, а не неограничена и всяко забавяне на строителната дейност е необратимо. Не може целта на закона е да се провали дадена стопанска дейност. Евентуалното компенсиране на материалните вреди от незаконосъобразния акт по реда на ЗОДОВ няма да покрие нито репутационните вреди на адресата на акта, нито тежките последици за изгубилите имотите си граждани и организации. Практиката на ДНСК и МРРБ е в синхрон с гореописаните правни положения и напълно споделя виждането, че в подобна хипотеза срокът на РС не тече по време на допуснатото предварително изпълнение.

IV. В заповедта на ДНСК незаконосъобразно се поставя изискване за предоставяне на становище от Главния архитект на СО относно правното действие на разрешението за строеж, който главен архитект при това е поименно посочен.

С влезнало в сила определение № 4266/06.06.2019г. на АССГ, Второ отделение, 27 състав, изрично се приема, че Главният Архитект на Столична община не може да извършва административна услуга, която не е уредена в специалния Закон за устройство на територията, а именно – издаване на удостоверение по чл. 153, ал. 2 и ал. 10 от ЗУТ. Действащите разпоредби на ЗУТ не предвиждат издаването на искания документ – нито материалноправно е предвиден такъв акт, нито има процедура за издаването му. Административният съд приема, че „в ЗУТ няма правна норма, която да го задължава или да му дава право да се произнася по такова искане извън производството по чл. 153 ал.5 ЗУТ за презаверка. Ето защо, … оспореното писмо не представлява отказ да се издаде административен акт“. При това положение е очевидно, че поставеното изискване в заповедта на ДНСК е незаконосъобразно, липсва дори хипотетичен механизъм за правното му осъществяване и не може да послужи като основание за издаването на процесната заповед. При издадено разрешение за строеж и извън случаите, когато се иска допълване на такова разрешение, главният архитект няма компетентност да се произнася не само по срока на действие, но и въобще по валидността на разрешението за строеж. Компетентен за това е Началникът на ДНСК. При това положение евентуално произнасяне на главния архитект би представлявало изземване на компетентност и поради това изискване в административен акт да се изземе компетентността на началника на ДНСК ще е нищожно волеизявление. Ето защо в тази си част административният акт на Началника на ДНСК е нищожен.

В допълнение на гореизложеното, абсолютно незаконосъобразно и противоречащо на основни правни принципи е обвързването на функцията на един административен орган с конкретно определена личност. Не само се изисква становището на административен орган, за когото законът не предвижда даването на такова, но и се изисква функциите на този административен орган, да се изпълняват от точно поименно определен човек. Недопустимо е действието на Заповедта на ДНСК да се предпоставя от изявлението на конкретно физическо лице, тъй като, в хипотезата на прекратяване на неговите правомощия, ще се изпадне в една обективна невъзможност за изпълнение на разпорежданията на ДНСК, причинена от самата ДНСК.

Гл. архитект на СО потвърждава валидността на разрешението за строеж и чрез правни действия, и чрез изрично волеизявление в изпълнение на правомощията си по ЗУТ.

Гл. архитект на СО на два пъти през 2018г. е допълвал разрешението за строеж на сградата „Златен век“, чието строителство е спряно със заповедта на ДНСК (Заповеди РА51-74/02.05.2018г. и РА51-154/06.08.2018г.). Очевидно е че няма как държавният орган да допълва разрешението за строеж, ако то е загубило своето правно действие, тъй като наличието на валиден правен акт е основна предпоставка за неговото допълване По този начин Гл. архитект на София категорично е заявил своето правно становище, и в рамките на своята компетентност, че изменението на чл. 153, ал. 2 ЗУТ от 2017 г. има действие спрямо разрешението за строеж на сградата „Златен Век“ и то не е загубило правното си действие.

В допълнение на гореизложеното – при допълване на разрешението за строеж през 2017 г. със заповед № РА51-226/20.09.2017г. арх. Здравко Здравков изрично приема мотивите в писмо на зам. министъра на териториалното и селищното устройство, че новелата на чл. 153, ал. 2 ЗУТ с ЗИД ЗУТ /ДВ. бр.13 от 07.02.2017г./ има действие спрямо разрешението за строеж на сградата „Златен век“ и поради това то не е изгубило своята валидност:

„Представено е становище рег. № ОМ843/19.09.2017г. на Директора на СДПБЗН, становище изх. № 8752-5793/19.09.2017г. на РИОСВ-София, както и писмо изх. № 70-00-906/30.08.2017г. на МРРБ. Съгласно последното, „срокът за завършване на строежа е 10 години от започване на строителството, а именно от датата на съставяне на протокол образец 2 (11.01.2010г.) и е валидно до 11.01.2020г., съгласно чл. 153, ал. 2, т. 3 от ЗУТ.“

V. В Заповедта на ДНСК се съдържат множество мотиви, които не присъстват в съставения Констативен акт, което е съществено процесуално нарушение.

Спазването на процедурата по издаването на процесния административен акт изисква точно и ясно констатиране на всички обективни факти и обстоятелства, които довеждат до взимането на решение за постановяване на акта. Предвид властническия характер на отношенията между административния орган и адресатите на издаваните от него актове е необходимо да е налице ясна взаимовръзка между фактическите констатации и правните последици, които произтичат от тях чрез издаването на административния акт. Това води до необоснованост на акта поради липса на съществена част от мотивите. Това само по себе си е съществено процесуално нарушение. Създава се и правна несигурност и липса на прозрачност и предвидимост в действията на администрацията. В допълнение се създават и съществени затруднения при защитата срещу акта.

Освен това Констативният акт е е изрично уреден като съществена част от процедурата по ЗУТ. Ако констатираните в него нарушения, не присъстват в мотивите на заповедта, е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила. А съществените процесуални нарушения водят до унищожаемост на административния акт.

*Професори по Административно право и процес – ЮФ на СУ „Св. Кл. Охридски“

1 Проф. Кино Лазаров, проф. Иван Тодоров, Административен процес, 2018 г. с.485.
2 Мария Павлова. Гражданско право-Обща част, 2002г.,с.103.
3 Вж. Meiko-Konservenfabrik v. Federal Republic of Germany, case 224/82 (1983) ECR 2539 и Regina v. Kent Kirk, case 63/83 (1984) ECR 2689.

София, 03.07.2019г.

С уважение:
(проф. Дончо Хрусанов)
(проф. Димитър Костов)

Оригинал в PDF формат ТУК

Вашият коментар

Вашият имейл адрес няма да бъде публикуван. Задължителните полета са отбелязани с *